无故失利谁之过权利主张应依法

来源:广东建设报  发表时间:2011-03-15 16:13:32 

第幕未验收先行使用质量好坏自己担

1.达成合作

2006年,易某与广州某公司签订《建设工程施工合同》,约定,由易某承包广州某公司位于广州某镇厂区内的厂房建设,总面积7961.04平方米,合同造价为4179000元,工程造价不包括总建筑公司的管理费及税费,合同工期为100天。

根据合同,申请人以全包干、不带资金形式对本工程所承包的范围进行施工;工程造价的支付及结算方法为申请人包工包料,根据被申请人提供的施工图纸及说明、图纸会审等资料、编写施工组织设计方案给被申请人;设计变更、工程量增减经双方签字后作为最终结算依据;付款方式为完成基础工程,被申请人支付80万元给申请人,完成全部主体框架工程,被申请人再付给申请人80万元,除余5%作为保质金,一年质保期满后付给申请人。

合同签订后,于是年12月1日,被申请人发出开工《通知》,易某便将自己的施工队伍带进场,进行施工,在施工过程中,申请人因被申请人的设计变更而变更了实际的施工工程量,因此,工期也被拖延,原定于2007年3月10日的竣工期也被后延。2.结款纠纷

2007年年中,广州某公司厂房建设工程终于竣工。但是,令人咋舌的是,工程完工之后,易某便带着施工队撤出了施工现场,与广州某公司双方却没有对工程进行验收及结算。

时至2008年元月时分,易某偶然发现广州某公司已经将生产设备进驻涉案厂房。但是,工程不但未进行竣工验收,而且广州某公司尚欠易某工程款。

2008年1月24日,易某向广东省广州市公证处申请证据保全。经过现场拍摄等证据收集过程之后,广东省广州市公证处于1月30日作出《公证书》,显示涉案厂房内已存放有生产设备等。

之后,就未结清的账款,易某找到广州某公司要求根据合同付清账款,但是广州某公司则以易某拖延工期、工程质量不合格为由拒绝付款。

双方针对工程款,一时难以解决,纠纷顿起,随后,易某以申请人身份向广州市仲裁委员会申请予以仲裁。

3.各说各理

针对易某的仲裁请求,广州某公司则提出反请求,根据申请人易某拖延工期、工程存在严重质量问题并已向申请人易某支付工程款2800000元等原因,请求:裁决申请人立即返修工程直至验收合格,并向被申请人提供竣工验收报告、竣工验收备案表等。

申请人易某立即作出反请求答辩,称被申请人擅自使用涉案工程,已被视为对涉案工程的认可;另外,工期的拖延是由于被申请人多次变更工程而引起等……

第幕质量好坏难来辨都怪办事已越规

仲裁结果与意见

话休絮烦,言归正传。

且说这广州仲裁委员会在双方举证之后,根据事实认定,做出了以下终局裁决:被申请人向申请人支付工程款1525558.68元;被申请人向申请人支付利息,以1525558.68元为基础,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,从2008年1月24日计至被申请人清偿工程款为止,并以本金1525558.68元为限;申请人为被申请人提供竣工图并协助被申请人办理竣工验收报告、竣工验收备案表等文件;本案仲裁费27290元、评估费40000元,由被申请人承担。

那么,仲裁庭又是根据什么做出上述裁决?看过以下判决依据,或将释疑:

依据1.关于合同效力问题。在本案中,申请人作为自然人,不具备建筑施工企业资质,根据《中华人民共和国建筑法》规定,“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”,以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法规定,认定无效。”因此,双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。

依据2.关于申请人要求被申请人支付工程款的请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。根据评估公司对于本案涉案工程计算结果确定造价为4325558.68元,鉴于被申请人已向申请人支付工程款2800000元,仍欠工程款1525558.68元,因此,被申请人应向申请人支付工程款1525558.68元。

依据3.关于申请人要求被申请人支付工程款利息的仲裁请求。由于广东省广州市公证处根据申请人的申请于2008年1月24日对工程的现状进行了证据保全,显示厂房内已存放生产设备、该事实可以反映在2008年1月24日前,被申请人已擅自使用未经验收的厂房,且双方都没有证据证明被申请人具体使用涉案厂房的时间,仲裁庭认为以2008年1月24日为被申请人使用涉案工程的时间为宜,因此,申请人要求被申请人支付工程余款的利息,从2008年1月24日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至被申请人清偿工程款日止有理,仲裁庭予以支持。

依据4.关于被申请人要求申请人向被申请人提供竣工验收报告、竣工验收备案表和竣工图等文件的仲裁反请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定,当事人应按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此,仲裁庭认为申请人应向被申请人提供竣工验收报告、竣工验收备案表和竣工图等文件。…………

律师点评

1.牵涉到工程增、减、变更时,工程造价如何确认一般有以下几个途径:

工程款结算纠纷经常产生于工程的增、减、变更等方面,也即当事人原来订立合同时确定的设计及工程在施工过程中产生了变化,造成工程结算及工程款产生变化。所谓增加工程,是指原合同约定的工程量不发生变化,而在原工程的基础上增加部分工程。减少工程是指原合同约定的工程量发生了变化,部分工程不再施工,从而比原合同约定的工程量减少。变更工程是指原合同约定的部分工程不再施工,而变更为按新的设计进行施工的工程。在处理过程中,应当对未变更及变更部分进行区分,分别进行处理。

A、存在增加工程的,对未增加部分参照原合同约定处理。如本案中合同约定的是包干价,则对未增加部分按包干价支付工程款,另行对增加部分的工程进行结算。合同对增加工程的结算有约定,可按双方对增加工程部分的确认文件、签证文件等,参照合同约定进行结算。如双方对增加工程部分的工程量不能达成一致或存在争议的,应当仅就增加工程部分参照合同约定进行鉴定。

B、存在减少工程的,双方有约定的参照约定处理,在对减少工程的工程量有争议的情况下,应进行鉴定,鉴定出实际减少的工程量,结合原包干价计算出减少的工程价款,再从原包干价中予以扣除。

C、存在变更工程的,在工程量有争议的情况下,应仅就变更部分进行鉴定,鉴定出变更部分的工程量,再与原来未变更的工程量进行比较。比原来工程量增加的,应支付增加部分的工程款,较原来减少的,应作相应扣减。

本案仲裁庭认定涉案工程存在变更,但并无对未变更及变更部分进行区分,而是对整个工程进行造价鉴定,并以此得出应付的工程款。这样处理较为简便,但笔者认为仲裁庭可作进一步完善。2.我们注意到本案的被申请人认为工程有质量问题,并提供了相应的《公证书》等证据予以证明,但由于申请人有证据证明被申请人已实际使用,因此仲裁庭据此驳回了被申请人相应的仲裁反请求。这是由于被申请人擅自使用工程所造成的不利后果。建议:在建设单位认为发包工程因施工单位原因存在质量问题、不能竣工验收等情形的,不得擅自进驻使用。因为从法理来说,进驻后的管理责任就在进驻方,进驻后工程的质量缺陷难以区分是进驻方使用造成的还是施工方施工造成的。这与“司法解释”第十三条规定的精神是一致的。

3.被申请人认为工程有部分未进行施工,应对工程款进行扣减,但被申请人并无提供有效的证据支持自己的主张,因此,仲裁庭对此不予采纳。对于被申请人来说,如果申请人未完成工程是客观事实的话,其因举证不能被仲裁庭驳回,被申请人会因此多支付了工程款,造成重大损失。建议:由于建设工程涉案标的一般较大,并且经常在工程施工过程中出现突发情况及工程变更,双方当事人要最大限度地保护自己的合法权益,应做好相应的签证工作,并严格按合同约定履行义务。当出现违约情况时可通过发函告知、签证确认等方式完善证据,避免因此产生争议,对自己的合法权益造成损失。同时建议工程的施工需委托有资质的监理公司进行监理,既可保证工程质量,也可通过监理公司的监理文件反映工程中客观存在的问题,有利于仲裁庭对争议事实及违约责任的认定更加符合客观事实。因为监理单位是有专业技术资质的第三方,其出具的监理文件或监理意见有其相对独立的客观权威性,对建设单位和施工单位均有重要作用,仲裁庭也可据监理单位的意见,结合其它证据予以认定争议双方的法律责任。

点评律师:张育泉广东法制盛邦律师所律师

编辑: 刘丽霞
> 相关阅读
广东建设报